L’(in)égalité devant le nom de famille en Europe

de Frédéric Mertens de Wilmars

Il y a plusieurs mois, la Cour européenne des droits de l’homme (CEDH) a condamné l’Etat italien au motif que son code civil maintenait une discrimination sexuelle dans l’attribution du nom de famille à un enfant légitime [1].

Un rapide tour d’horizon dans les Etats membres du Conseil de l’Europe et de l’Union européenne relève que la discrimination sexuelle et du genre marque encore profondément l’identité des femmes et de leurs enfants même s’il est vrai que les ordres juridiques nationaux tendent à se conformer à leurs engagements et au droit international en matière d’égalité de sexes et de non discrimination. En effet, le nom patronymique est étroitement attaché à la personne humaine en tant qu’individu [2]. Aussi, mérite-t-il une protection juridique importante dans l’égalité des sexes et des genres.

Nous nous attacherons donc à relever les modes d’attribution du nom de famille et les difficultés qu’ils posent en matière d’égalité des sexes [3].

A priori, parmi les nombreux aspects de la problématique, deux d’entre eux retiennent notre attention.

D’une part, il y a la question-même de la discrimination sexuelle causée par l’éventuelle prévalence du patronyme de l’époux et/ou du père. Quelle est la raison ou l’argument avancé par les Etats qui interviennent dans le choix et la transmission du nom de famille? Généralement, ils évoquent une solution supposée traditionnelle en vue de manifester «l’unité de la famille à travers celle du nom», unité familiale qui peut même constituer, selon eux, un «argument d’ordre public», où «la (…) vie privée cesse là où l’individu entre en contact avec la vie publique» [4].

D’autre part, se pose la problématique des couples ou familles dites «mixtes» dans lesquels interviennent les droits attachés à la nationalité de chacun des membres. Difficulté dont l’acuité est plus grande quant à la transmission du nom de famille aux enfants. Ainsi, comment se règle l’attribution du nom à un enfant né dans le cadre d’un mariage et dont la mère est espagnole et le père est belge? Jusqu’à la modification législative de 2014, les enfants belges «légitimes» recevaient le nom du père. Or, en droit espagnol, s’impose le double nom (père et mère, avec l’option d’inverser l’ordre des noms). Situation absurde – et vécue – d’avoir un nom de famille estropié ou différent sur les passeports belge et espagnol de l’enfant, avec au surplus une discrimination sexuelle par l’absence du nom de sa mère (si, dans le régime espagnol, l’ordre des noms n’est pas inversé).

Au préalable, observons qu’en Europe, le droit international (ONU et Conseil de l’Europe) a pris en compte la dimension de l’égalité des sexes en ce domaine, même si ce sont avant tout les Etats souverains qui légifèrent – certes, avec les correctifs imposés par celui-ci et leurs juges – la dévolution du nom de famille.

L’égalité devant le nom en droit international

Les textes internationaux relatifs à la question de la transmission du nom de famille reflètent cette importance puisque le nom (et le prénom) sont compris comme étant inclus dans la protection des droits de l’homme.

Ainsi, sous l’égide de l’ONU, la Convention sur l’élimination de toutes les formes de discrimination à l’égard des femmes établit en son article 16 que les Etats doivent prendre toutes les mesures destinées à éradiquer les inégalités en la matièrela matière [5].

Pour sa part, l’article 3 du Pacte International relatif aux droits civils et politiques politiques [6] prévoit que «les Etats parties au présent Pacte s’engagent à assurer le droit égal des hommes et des femmes de jouir de tous les droits civils et politiques énoncés dans le présent Pacte» Pacte»[7]. Pour le Comité des Droits de l’Homme des Nations unies, l’article 23, alinéa 4, du Pacte oblige les Etats parties à assurer l’absence de discrimination entre les hommes et les femmes, notamment en relation avec le droit de chaque conjoint de conserver l’usage de son nom de famille original ou de participer sur un pied d’égalité au choix d’un nouveau nom de famille.

Pour le Comité des Droits de l’Homme des Nations unies, l’article 23, alinéa 4, du Pacte oblige les Etats parties à assurer l’absence de discrimination entre les hommes et les femmes, notamment en relation avec le droit de chaque conjoint de conserver l’usage de son nom de famille original ou de participer sur un pied d’égalité au choix d’un nouveau nom de famille.

L’égalité devant le nom au Conseil de l’Europe

Dans le cadre du Conseil de l’Europe, le Comité des ministres adopta en 1978 une résolution invitant les Etats membres à éliminer les discriminations sexuelles dans le cadre juridique du patronyme [8], ainsi qu’une recommandation en 1985 relative à la protection juridique contre la discrimination fondée sur le sexe [9].

D’une part, le Comité, reconnaît l’existence des discriminations sexuelles dans les Etats membres à propos du choix du nom de famille et dans la transmission des noms des parents à leurs enfants. Aussi préconise-t-il que de «(…) réglementer le nom de famille des époux de manière à éviter que l’un soit obligé par la loi de modifier son nom de famille pour adopter celui de l’autre et, pour ce faire, de suivre par exemple un des systèmes suivants: i) choix d’un nom de famille commun en accord avec l’autre époux, en particulier le nom de famille d’un des époux ou le nom de famille composé par l’addition des noms de famille des époux ou un nom différent du nom de famille des époux; ii) conservation par chacun des époux du nom de famille qu’il portait avant le mariage; iii ) formation d’un nom de famille du fait de la loi par l’addition des noms de famille des deux époux époux»[10].

D’autre part, il invite les Etats membres à renforcer les mesures jugées utiles pour obtenir l’égalité des sexes dans le choix et la transmission du nom de famille; mesures pouvant consister en modifications normatives ou recours juridictionnels contre la discrimination sexuelle [11].

Pour sa part, l’Assemblée parlementaire rappela en 1995 que le nom de famille est un élément qui caractérise l’identité des personnes et dont le choix revêt, en ce sens, d’une importance considérable considérable[12].

La Cour européenne des droits de l’homme s’est aussi prononcée en ce sens, à plusieurs reprises même si elle fait usage d’une certaine prudence à l’égard de la marge de manœuvre des Etats membres en matière d’égalité effective des femmes et des hommes (le sacro-saint critère de proportionnalité!).

Elle rappelle que, certes, les Etats bénéficient d’une marge d’appréciation dans le cadre des mesures qu’ils adoptent en vue de «manifester» l’unité de la famille, mais que celles-ci doivent s’appliquer en principe dans les mêmes conditions aux hommes et aux femmes, «sauf à produire des raisons impérieuses justifiant une différence de traitement»[13]. En outre, elle considère que «si l’unité de la famille peut être manifestée par le choix du patronyme de l’époux comme nom de famille, elle peut aussi bien être manifestée par le choix de celui de l’épouse, ou par un nom commun choisi par le couple»[14]. L’objectif de l’unité de la famille par un nom de famille commun ne peut justifier la différence de traitement fondée sur le sexe.

Par ailleurs, elle affirme que si l’article 8 de la Convention relative au respect de l’intimité et de la vie familiale[15] ne contient pas de disposition explicite à propos du nom, comme moyen déterminant d’identification personnelle[16] et de rattachement à une famille, celui-ci s’inscrit dans le cadre de la vie privée et familiale. L’intérêt pour l’Etat à réguler l’usage et la transmission du nom ne lui permet pas pour autant d’isoler le nom (et le prénom) des personnes du domaine privé et familial au motif que le nom s’attache au droit pour l’individu de nouer des relations avec ses semblables [17].

L’égalité devant le nom dans l’Union européenne (UE)

Le droit de l’Union européenne ne traite pas directement la question de la dévolution du nom de famille mais il ne l’ignore pas dans la mesure où elle affecte divers principes fondamentaux de l’ordre juridique communautaire comme l’égalité de traitement et la non discrimination (entre les sexes, la nationalité, etc.), la liberté de circulation des personnes ou encore la citoyenneté européenne.

La Cour de justice de l’UE eut à se prononcer, en 2003, sur une question préjudicielle relative au refus de l’administration publique belge de modifier le nom de famille d’enfants ayant la double nationalité belge et espagnole, la mère étant belge et le père étant espagnol. Les parents voulaient transmettre le premier nom du père et le nom de la mère[18]. Le Conseil d’Etat belge interrogea la Cour de Luxembourg pour savoir si ce refus contrevenait au droit communautaire. Celle-ci considéra que le Traité en ses articles 12 CE et 17 CE s’opposaient à la négation d’une autorité administrative d’un Etat membre de changer le nom pour des enfants mineurs résidant dans cet Etat et disposant de la double nationalité dudit Etat et d’un autre Etat membre.

En réalité, suivant les conclusions de l’avocat général Jacobs, les juges se sont prononcés non pas sur le critère de l’égalité des sexes mais sur celui de la non discrimination de la nationalité et dont la violation ne trouvait aucune justification au regard du principe de proportionnalité [19].

L’égalité théorique devant le nom de famille dans les Etats membres

Dans la plupart des Etats membres du Conseil de l’Europe et de l’Union européenne, le droit national tend à se conformer aux exigences – internationales – d’égalité des sexes dans le choix et l’adoption du nom de famille entre conjoints et pour leurs enfants. Les modalités de dévolution des noms de familles sont très variées.

Un bref tour d’horizon nous conduit à observer que si généralement la femme conserve son nom de jeune fille, le nom du père (et donc de l’homme) prévaut dans la transmission patronymique aux enfants, du fait de l’imposition de la loi ou de la «tradition».

Ainsi par exemple, en Allemagne, en Autriche et aux Pays-Bas, le choix du nom de famille appartient aux deux parents. Il y a égalité entre eux mais le double nom n’est pas admis. Au Royaume-Uni et en Irlande, le libre choix existe en vertu de la «Common Law» mais dans les faits, l’enfant porte presque toujours le nom seul du père. En Belgique, en France, en Grèce et au Luxembourg, le choix du nom de famille appartenant aux deux parents peut inclure le double nom ainsi que l’ordre des noms qui le composent.

Si l’inégalité des sexes devant le nom de famille s’est convertie en une question ponctuelle dans le cadre de la relation des conjoints, elle reste toujours présente dès lors que les systèmes juridiques n’admettent la transmission que d’un seul nom, celui du père ou de la mère.

En effet, si ce n’est le changement des mentalités, rien ne garantit l’égalité entre les femmes et les hommes. Bien au contraire, puisque le «nom unique» marque en permanence une discrimination à double sens (femme-homme, homme-femme). Pire encore, il efface à l’égard des tiers – institutions comprises – le lien familial entre l’enfant et ses deux parents [20]. En d’autres termes, le régime juridique du nom patronymique se maintient ainsi dans un cadre alternatif ou binaire – nom du père OU de la mère. Or, le nom de famille doit refléter le lien existant entre l’individu qui le porte et ceux qui le lui ont donné; ce que les droits espagnol et portugais consacrent en imposant le double nom.

Références:

[1] CEDH, 7 janvier 2014, aff. 77/07, Cusan et Fazzo c. Italie, Rec., 2014. La Cour de Strasbourg évoque dans son arrêt sa jurisprudence en citant les affaires Burghartz c. Suisse (22 février 1994), Ünal Tekeli c. Turquie (16 novembre 2004) ainsi que Losonci Rose et Rose c. Suisse (9 novembre 2010).

[2] Sur les liens entre le nom et la personne, voy. e.a. LEVI STRAUSS Cl., HERITIER, Fr. CROCKER C., ZONABEND Fr., STAHL. P.-H., L’identité, Rapport de séminaire interdisciplinaire, Paris, Quadrige PUF, 1974; Casper, M.-Cl. et al., «La transmission du nom de famille… lorsque s’impose un choix», in Le Divan familial 2/ 2005 (n° 15), p. 265-280; ROMERO COLOMA, A.M., “El derecho al nombre y los apellidos como derecho fundamental de la persona”, in Revista jurídica del notariado, nº 85, 2013, pp. 97-110.

[3] Dans une contribution ultérieure, nous traiterons de la problématique de la transmission du nom dans le cas des couples homosexuels et familles homoparentales.

[4] Argument du gouvernement turc tiré de l’arrêt précité Ünal Tekeli c. Turquie.

[5] Article 16, al 1, g): «Les Etats parties prennent toutes les mesures nécessaires pour éliminer la discrimination à l’égard des femmes dans toutes les questions découlant du mariage et dans les rapports familiaux et, en particulier, assure, sur la base de l’égalité de l’homme et de la femme: (…)

1. g) Les mêmes droits personnels au mari et à la femme, y compris en ce qui concerne le choix du nom de famille, d’une profession et d’une occupation»

[6] Adopté par l’Assemblée générale des Nations unies le 19 décembre 1966. Recueil des Traités, vol. 999, 1976, no 14668, pp. 187 et suiv.

[7] Cette exigence d’égalité est confirmée en ce qui concerne le mariage dans l’article 23, al.4, dont le texte a servi de base à l’article 5 du Protocole nº7 à la Convention européenne des Droits de l’homme et qui affirme que «Les Etats parties au présent Pacte prendront les mesures appropriées pour assurer l’égalité de droits et de responsabilités des époux au regard du mariage, durant le mariage et lors de sa dissolution. En cas de dissolution, des dispositions seront prises afin d’assurer aux enfants la protection nécessaire.»

[8] Résolution (78)37 du 27 septembre 1978 sur l’égalité des époux en droit civil.

[9] Recommandation R (85)2 du 5 février 1985 relative à la protection juridique contre la discrimination fondée sur le sexe.

[10] Point nº 6 de la résolution (78)37 du 27 septembre 1978.

[11] Voy. la Recommandation R (85)2 du 5 février 1985.

[12] Recommandation 1271 du 28 avril 1995« la perpétuation de discriminations entre les hommes et les femmes dans le régime juridique du nom est donc inacceptable ». L’assemblée appelait le Comité des ministres à demander aux États membres dont la législation comporte des discriminations entre les hommes et les femmes de les supprimer pour ce qui est du choix du nom de famille. Dans sa réponse à cette recommandation, le Comité des ministres a conclu que « le maintien de dispositions discriminatoires entre la femme et l’homme en ce qui concerne le choix du nom de famille est (…) incompatible avec le principe d’égalité défendu par le Conseil de l’Europe. C’est dans cet esprit que la recommandation 1271 (1995) de l’Assemblée parlementaire a été transmise aux gouvernements des États membres du Conseil de l’Europe ». Voy. aussi la recommandation 1362 du 18 mars 1998, l’Assemblée parlementaire a attiré l’attention sur le fait que bon nombre d’États membres ne s’étaient toujours pas attelés à modifier le régime juridique du nom et a insisté auprès du Comité des ministres pour qu’il demande à chaque État membre dans quel délai il comptait réaliser l’égalité entre hommes et femmes en ce qui concerne le choix du nom de famille.

[13] CEDH, 16 novembre 2004, Ünal Tekeli c. Turquie, pt. 58.

[14] CEDH, 22 février 1994, Burghartz c. Suisse, précité, pt. 28.

[15] Article 8, de la Convention: « 1. Toute personne a droit au respect de sa vie privée et familiale, de son domicile et de sa correspondance; 2. Il ne peut y avoir ingérence d’une autorité publique dans l’exercice de ce droit que pour autant que cette ingérence est prévue par la loi et qu’elle constitue une mesure qui, dans une société démocratique, est nécessaire à la sécurité nationale, à la sûreté publique, au bien-être économique du pays, à la défense de l’ordre et à la prévention des infractions pénales, à la protection de la santé ou de la morale, ou à la protection des droits et libertés d’autrui».

[16] CEDH, 6 septembre 2007, Johansson c. Finlande, pt. 37, 6 septembre 2007; 1^er juillet 2008, Daróczy c. Hongrie, pt.26.

[17] CEDH, 9 novembre 2010, Losonci Rose et Rose c. Suisse, pt. 26; 16 mai 2013, Garnaga c. Ukraine, pt. 36.

[18] CJUE, 2 octobre 2003, Carlos Garcia Avello c. Etat belge, C- 148/02, Rec., 2003, pp. I-11635-11652.

[19] Conclusions de l’avocat général Jacobs, présentées le 22 mai 2003, affaire C-148/02, Rec., 2003, pp. I-11616-11634.

[20] Mutatis mutandis, cette interrogation s’applique également pour les familles homoparentales.

* Frédéric Mertens de Wilmars (Bruxelles, 1973) est docteur en droit et professeur à l’Université de Valencia (Espagne) où il enseigne les droits de l’homme et droits sociaux ainsi que les questions liées au statut juridique de la femme. Ses travaux et publications portent essentiellement sur la parité et la participation des femmes à la gouvernance.

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